（前言： 不知道为什么，提到“实际施工人”这个概念，我会不自觉的蹦出“事实婚姻”这个词。中国人的语言是博大精深的，法律用语是严谨的，两者的结合，就是一些法律专家结合所探讨问题中存在的中国的现状和现有的语言词汇，自创出一个词汇，然后以法律的庄严赋予给它一个特殊的意义。“事实婚姻”一定是有别于“婚姻”，如果要是“事实婚姻”就等同于“婚姻”，那么大可不必单独把其提出来，界定时间，界定名称，甚至界定了法律保护的内涵。而“实际施工人”也一定区别于“施工人”，否则，干嘛非得加上“实际”两个字，如果可以推理，是不是还有“名义施工人”“参与施工人”之类的名称呢！我记得我国著名的法学家江平曾在讲课的时候经说过一句话，他说，中国的各级地方法院胆子太小，事无巨细都要请示上级法院；而最高人民法院的胆子太大，司法解释经常可以篡改法律.“实际施工人”这个概念就是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中新创设的概念，我们姑且不谈这个概念的创设初衷是什么，但是这个概念的创设彻底突破了《合同法》中最基本的原则：合同相对性)。
一、“实际施工人”的概念
建筑市场供大于求，卖方起了决定的主导地位，施工企业承揽工程的竞争十分激烈。所以施工企业为承揽工程不择手段、无序竞争的结果导致违法、违规现象泛滥。这种混乱危机的不仅是合同当事人，更危机到工程质量和安全生产，进而危及到老百姓的生产生活乃至生命安危。所以为了构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，在现行的法律框架下更好的保护农民工利益的宗旨下，最高人民法院通过司法解释（法释【2004】14号）（以下简称解释）的形式第一次创设了一个新的概念“实际施工人”。
那么到底什么是“实际施工人”呢？
*最高人民法院冯小光在其发言中表述为：“无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。
*而按照《解释》的上下文表述“实际施工人”是与名义上的承包人相对应而产生的一个词；
*而按照体系解释看《合同法》中的“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。而解释中的“实际施工人”是与总承包人、分包人并列的，在概念内涵上就不应该与总承包人、分包人概念重复。
*如果按照法理及体系的解释来看合同法中“施工人”是指“有效建设合同主体”，而“实际施工人”是专为“无效合同的承包人”创设的概念。这种观点又有其明显不当之初，因为合同法调整的合同关系，既包括有效合同，也包括无效合同，不能仅调整“有效合同”，同样可以调整成立但无效的合同。因此，合同法中的“施工人”不能仅指有效合同的施工人，自然还应包括无效合同的施工人。那么如果在合同无效的情况下，当然也可以叫“施工人”，此时“施工人”与“实际施工人”的含义就又混同了。
所以作者认为，在法律没有明确规定其概念内涵的背景下，“实际施工人”仅限于在建筑工程合同纠纷案件中，法定的无效合同中的施工人，并且专享有该《解释》赋予的法定的权利义务的主体。
二“实际施工人”的地位。
1、 合同相对人；
按照《合同法》中建设工程合同的相关规定，在建设工程中出现的主体名称在招投标阶段有招标人、投标人、中标人，签订合同后出现的主体名称包括发包人、总承包人、承包人、分包人、专业工程分包人、劳务作业分包人、监理人等；而这些不同名称的如果是实际干活的主体又统称为施工人，所以施工人是合同中的主体，而“实际施工人”作为施工人中的一部分，必然是合同中的一方；
2、 《解释》赋予的特殊地位的主体；
作为合同中的一方，施工人如果要主张自己的权利，所能依据的应该是合同，并且主张承担责任的原则也是合同相对性原则。但是根据《解释》第25条、26条的规定：就工程质量争议，发包人有权起诉实际施工人；就工程价款问题，实际施工人有权在欠付工程款范围内直接请求发包人承担责任。那么这里出现的“实际施工人”的诉权和承担责任的相对方已经突破了合同相对性原则。与实际施工人没有直接合同关系的发包人跟实际施工人可以直接对簿公堂。所以“实际施工人”就超出了“施工人”的地位，而成为通过司法解释赋予其超然地位的主体。
3、 民法上的不当得利返还请求权人；
如果突破合同相对性，发包人和“实际施工人”之间靠什么去
链接呢？如果建立在发包人与承包人，承包人与“实际施工人”之间的合同全部无效的前提下，“实际施工人”以其施工行为基于自己的意思表示增加了发包人的财产，具体体现为在建工程的材料、人力等。而发包人接受了实际施工人的给付而受利益，因为此种给付不能返还，所以其不当得利的返还就体现在工程款的支付上。那么“实际施工人”此时的主体资格就是不当得利返还请求权人。
三、“实际施工人”与合同效力的关系；
1、合同有效的法律关系中不存在“实际施工人”。
《合同法》第16章建设工程合同章节中，没有界定“实际施工人”的定义，该章节中除了发包人、承包人之外，在281条中使用了“施工人”的概念，该章节调整的合同法律关系，既包括了有效的合同，也包括了无效的合同。在有效的合同关系中，合同一方对另一方权利的主张、义务的承担是基于合同而产生的债的关系。《民法通则》第84条规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。所以我们说，在合法有效的合同中，因为既没有合同之债也没有法律规定应该履行的义务，所以没有“实际施工人”的存在，仅仅有“施工人”存在。
2、合同无效的法律关系中不一定存在“实际施工人”；
*《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
*《解释》第一条规定 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：
（一） 、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
*第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
如果依据上述法条及解释的规定。建设工程施工合同可能会因《合同法》52条前四款规定的情况而导致无效，也可能因为《解释》第三条的具体表述的违反《建筑法》、《招投标法》等法律的强制性规定而导致无效。但是除了第四条约定的三种情形而导致的无效合同中也同样不存在“实际施工人”的概念。所以我们说不是所有的建设工程施工合同被确认为无效合同的法律关系中都存在“实际施工人”的概念。
3、“实际施工人”的存在一定是基于合同无效的前提。
如我们前面所讲，如果合同是有效的，那么根据合同的性质以及不同主体在合同中的地位，可以分别以法定的不同身份主张自己的权利，承包人可以依据与发包人之间的合同，分包人可以依据承包人之间的合同，提供劳务的人员可以依据与劳务分包人之间的合同或者事实上的合同关系，此时，各实际提供了施工的主体，受到合同法的保护，依据合同法赋予施工人的地位主张权利承担义务。
如果合同被认定为无效，施工人依旧可以依照合同法的规定主张自己的权利承担义务，但是此时出现了“实际施工人”的概念。
《解释》共四条五次提及此概念。分别是：第一条第（二）项、第四条、第二十五条和第二十六条。这四条中，第25条为实际施工人设定了义务就是：建设工程质量的责任承担；第26条赋予了实际施工人的权利就是可以直接起诉发包人。
而这些权利和义务的对象仅仅是“实际施工人”，而不是施工人，如果非“实际施工人”的主体依据这些权利义务设定的条款要求法院或者仲裁机构维护自己的权利，就会面临不会被司法保护的局面。
既然“实际施工人”的概念是司法解释创设出来的，而司法解释规定的三种情形：
一、 借用资质、二、违法分包、三、非法转包是明确存在“实
际施工人”的，笔者认为如果解释没有规定的情况，就不应该存在“实际施工人”的概念，也不应擅自扩大“实际施工人”存在的范围。所以说“实际施工人”存在的前提是合同无效。
四、“实际施工人”在诉讼中的问题及策略；
“实际施工人”制度的创设初衷是积极、正当的，但对司法实践和法理的冲突也不容小视：
（一）、“实际施工人”制度的确认实质是对《建筑法》等法律的违背，《建筑法》对借用资质、挂靠等行为持一种完全否定态度，立法技术上采取的是禁止性规定，而《解释》虽然在确认为无效施工合同是与上述法律规定一致的，但因为《解释》创设了“实际施工人”这一概念并且规定无效合同的“实际施工人”可以依据《解释》的相关规定获取诉讼利益。而这种诉讼利益有时甚至超过合法合同的施工人，这无异于让违法行为获利，也扰乱了正常的管理秩序，导致违法行为合法化，
（二）、这种规定可能人为导致“制造诉权”，引发恶意诉讼，有悖民事诉讼的基本精神。有效合同施工人、分包人不能起诉“发包人”，无效合同的“实际施工人”可以起诉“发包人”，施工人、分包人要想起诉“发包人”，则可以与案外人串通，签订转包或违法分包合同，制造转包或违法分包假象，从而达到以“实际施工人”名义起诉“发包人”的目的。这种人为“制造诉权”的行为，违反诚实信用原则。
所以我自己认为对“实际施工人”诉讼进行必要的、合理的限制，把通过解释赋予的“实际施工人”特殊的地位和权利融合在现有的法律原则下，才能从根本上实现立法的目的。当然，我也相信不久将出台的审理建设工程司法解释二中，一定会对这一问题进一步规范。
