确认仲裁调解与物权变动的效力

内容提要：

仲裁的起源为“第三方公断”，上升为法律制度后，仍应秉持着最基本的公断、公信。确认仲裁是仲裁中新兴起的便利模式，快捷方便，但是仍不能损害社会公共利益、第三人的利益，不得成为规避法律的便捷途径。确认仲裁的调解书作为生效的法律文书不能直接等同于物权法中的“能直接引起物权变动的法律文书”

关键词：

确认仲裁  调解书  物权变动  公示公信

正文

一、仲裁与确认仲裁

对于普通百姓来讲，仲裁好像是个非常抽象、非常遥远距离的词汇，仲裁的英文Arbitration，除了有仲裁之意外，还有一个词意就是“公断”，这样的意思大体都来源于这个词最初的渊源。在谈到仲裁的起源的时候，一个美丽的神话传说一直伴随着流传，相传希腊英雄佩利尤斯(Peleus)为迎娶海之女神茜蒂斯(Thetis)大排延宴。奥林匹亚圣山上的众神们全都作为女方亲友的出席。主管争执的女神埃里斯(Eris)发现自己是唯一没有收到正式请柬，觉得很丢脸。于是弄出个刻着“给最美丽的女神”字样的金苹果来报复。当场就有三位女神出来宣称自己才是最美丽的。第一位是主神宙斯(Zeus)的妹妹兼太太，天后赫拉(Hera)；第二位是宙斯的女儿、富于智慧与技巧的女战神雅典娜(Athena)；第三位也是宙斯的女儿、主管性爱的阿芙洛迪特(Aphrodite)。 
     三名女神全都来自同一家庭，老奸巨滑的宙斯被夹在中间，其余的男神们更是禁若寒蝉，只好出损招说只有跟各方都没关系的人才是最公正的评判和决断。这个烫手的山宇最终扔给了正在伊达山里放羊的特洛伊王子帕里斯(Paris)。这就是仲裁最初涵义的起端：第三方公断。

赫拉许诺给他权力与财富，让他成为整个欧亚大陆的主宰；雅典娜的开价是无上荣耀与战无不胜的军事才能；阿芙洛迪特则直接了当――人间的第一美女。帕里斯以一个正常男人的眼光和标准毫不犹豫地决定用金苹果换美女。当然这里就已经不能准确的界定，到底是不是“公断”了，但是至少可以确定仲裁的第二个特性，根据各方的内容和资料、依据规则进行判断。于是帕里斯最终在阿芙洛迪特的帮助下把第一美女海伦拐回了特洛伊。希腊人为了捍卫自己的尊严与誓言不得不跨海远征。这就是著名的“特洛伊战争”而且一打就是十年。虽然这只是民间流传的一个故事，也说不定是为了推广晦涩难懂的“仲裁”两个字的精准涵义，大家为其披上的瑰丽颜色，但是在古希腊和古罗马兴盛时期，地中海沿岸一带海上交通发达，商品经济长足发展，城邦和港口之间商事往来增多，商人之间的商事纠纷亦由此而增多；因此，为解决商人之间的商事纠纷，在当事人自愿的基础上，共同委托大家信赖、德高望重、办事公道、熟悉情况的第三人对纠纷进行居中裁判。这种简便易行的方法逐渐为商人们所接受，最终形成了双方当事人共同约请第三者居中裁决纠纷的习惯。

19世纪中期以后西方各国纷纷开始仲裁立法，一方面通过立法赋予仲裁以法律效力并将其纳入国家程序法律制度的范畴，另一方面通过国家法律来严格规制和规范仲裁活动，建立了现代意义上的仲裁制度。[1]20世纪中期以后得到了迅速发展，很多国家先后在国内建立了本国的仲裁制度，并多次修改或者重新制定国内仲裁法律，使仲裁法律制度日趋完善和成熟。以“民间性”为本质特征的商事仲裁制度在国际上普遍实行，并且成为国际经济贸易中解决争议的主要方式。

我国的《仲裁法》1995年9月1日起施行,历时20年，随着各地仲裁委员会的不断建立，仲裁案件的逐年增加，我国的仲裁体系已经日趋完善。“确认仲裁”就是在日趋完善的仲裁体系中的一支新兴起的便利模式。“确认仲裁”是指仲裁庭根据当事人的请求和仲裁规则，对当事人之间签订的合同或就解决争议达成的和解协议进行审查和认定，依法评判该合同或和解协议的效力并决定是否给予法律确认的仲裁行为。”[2]“确认仲裁”的法律依据来源于《仲裁法》的法律授权，《仲裁法》第19条第2款：仲裁庭有权确认合同的效力。而武汉仲裁委员会的《武仲规则》第55条明确给出了确认仲裁的概念和条款依据。[3]同时武汉仲裁委员会率先垂范，确定了确认仲裁在武汉市的试点试行单位。在全国率先将“确认仲裁”规则化、制度化并引入律师行业。武汉仲裁委员会认为有仲裁委授权的律师事务所，请有调解员资格的律师，主持双方达成调解协议，该调解协议经仲裁委依法确认后，调解书就具有了法律效力，不用到仲裁委开庭或到法院诉讼。如果一方不履行，可以到法院申请强制执行。为当事人提供了最大程度的便捷。[4]

就如同仲裁机构对“确认仲裁”的概念界定以及审理特性的界定所表述的，“确认仲裁”更强调的是仲裁过程，突出的是仲裁“程序”[5]，所以在现实中就会出现“程序”和“实体”冲突的情况。

二、由一起确认仲裁调解说开的仲裁调解书的性质

笔者亲身经历的一件案件，袁某因为生意的需要，向代某借贷，双方签订了合同，出具了借条，并在合同中约定以袁某的父亲位于武汉市硚口区某地的房产作为抵押。该房产划入红线拆迁范围，无法办理抵押、过户等相关手续。因为袁某的父亲已经过世多年，其父母在过世之前分别立有公证遗嘱确定该房屋由袁某继承，袁某的三个姐姐没有继承权。后袁某资金链断掉，无法还款，代某于2013年8月底在武汉市的公证处做了确认遗嘱的公证，袁某的三个姐姐都同意了该拆迁房的权益由袁某享有。后袁某一直告诉代某，自己在与拆迁办协商拆迁款事宜，拆迁款已经谈到180万元，拆迁款一旦到位就会偿还代某的本金和利息。代某一直等待袁某的还款。2013年11月5号开始，代某再打袁某的电话，已经不通。代某11月11日向硚口法院提起给付之诉，11月12日提供担保，要求法院保全袁某的财产。11月12日，硚口法院的法官分别将查封该拆迁房产的交易手续，及冻结拆迁款的裁定送至拆迁办及相关部门。11月20日，案外人王某向硚口法院提出异议，并提交了武汉仲裁委员会的仲裁调解书，该调解书对于袁某与王某于2013年10月28日签订的，袁某向王某借款并将硚口的拆迁房的拆迁安置补偿权益让渡给王某的协议予以确认并出具仲裁调解书。该仲裁案件于2013年10月30日收案，11月4日结案。拆迁办后致函给法院，认为法院查封有误，该房的拆迁补偿权益已经转让，已经不在袁某名下，应解除查封。代某坚持不同意解除查封，后该案判决进入执行程序。因为袁某失踪，房屋尚未拆迁，执行案件也未结。

王某作为案外人主张生效的仲裁调解书已经产生了物的权利的让渡，该房的拆迁款应该直接给自己

而代某则强调，王某跟袁某恶意串通逃避债务，而且仲裁调解只是确认袁某跟王某的协议书内容，损害了包括自己在内的其他债权人的权益。

在这个案件中，确认仲裁的调解，是否直接引起了物权变动呢？

三、确认仲裁调解书是否可以直接引发物权变动的效力

确认仲裁在本质上与法院的确认之诉是相同的。上案争议焦点在于涉案确认调解书是否具有直接引起物权变动的效力，对此有两种不同意见：第一种意见认为，调解书作为法律文书之一，应能直接产生物权变动的效力。袁某与王某经过仲裁调解书确认后，袁某已经丧失了对被拆迁房屋的征收补偿款的主张的权利，法院的查封标的已经不是袁某的财产。法院当然不能执行案外人的财产。

笔者认为，物权法第二十八条规定的能够直接引起物权变动的法律文书不应包括调解书，就物权变动事项所作的调解，尚无与判决同一的形成力，因此，法院、仲裁委出具的调解书不能直接产生物权变动的效力，被拆迁房屋的权属仍属于袁某，法院可以执行。

该仲裁调解书并非系确认袁某与王某之间债权债务真实性的裁决，而仅是对于双方意思表示的确认，该调解书不可以直接引起物权变动的效力。根据《物权法》第二十八条（ 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。）该条所说的无论是判决书还是仲裁裁决书均要有直接可以导致物权设立、变更、转让或消灭的效力，才可以是本条所指的法律文书。而双方合意形成的确认之诉是不可以直接导致物权的变动的，否则双方合意就会直接对抗物权公示公信原则，也可能发生双方恶意串通的合意而损害第三人权益。本案中的仲裁调解书恰恰是根据双方合意形成的，体现的是当事人的意思自治，只是以仲裁委员会的名义进行了确认而已。

同时，本案的确认仲裁在进行仲裁确认时，从立案到审结仅仅用了6天的时间，在仲裁的时候没有从分考量确认仲裁中对所确认的内容的“合法性”与“第三人利益”相冲突的审查。本案调解书的确认对象为袁某和王某的债权确认及拆迁权益让渡的协议，从确认仲裁的办案规则“三性”来讲，着重的是审查：真实性、有效性和可执行性。有效性是审查对于这样的债权确认及让渡的案件中，着力审查的应该是是否侵害了案外人的利益。非因法律行为引起的物权变动如具有执行力的法院裁判文书、仲裁文书，本身就是公权力行使的结果，自生效就具有确定力和公示性，因此无需以登记或交付为生效要件。但是由于调解书是当事人双方协商议定的产物，类似于双方在法院、仲裁委的主持下达成了一项新的契约，因此，依据调解书引发的物权变动也应遵循公示公信原则，而不能直接产生物权变动的后果。

四、确认仲裁的道德风险和公信力

如果把确认的调解书引入到物权变动的法律文书行列引发的道德风险除了在本案中，在其它任何类似的案件中都可以直接使当事人利用确权调解书的物权变动效力实现损害第三人债权的目的，或者掩盖真实的交易活动达到非法的目的。2013年新修订的《民事诉讼法》将民事诉讼的诚实信用原则写进了法条，到最高人民法院2013年发的《明传》中都一直强调要避免当事人通过恶意诉讼、虚假诉讼达到非法的目的。确认仲裁更不能因为确认仲裁的注重“程序”而给某些恶意者以可乘之机。

因为不动产的物权登记作为一种公示方式，是由国家建立的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方式确权依据时，其效力最强[6]。虽然我国《物权法》第28-第31条[7]，以法条的形式规定了物权公示原则的例外和补充，但是法律应当尽可能促进物权公示原则在此种不动产物权变动中的回归[8]。而且按照现在的通说，也并非所有的法律文书一律都可以引起物权的变动，应仅限于法院或者仲裁委作出的变更或者消灭当事人之间原来没有争议形成的法律关系的判决等，一般不应包括给付判决、确认判决、其他裁定以及各种通知、命令等[9]。

五、结语

   确认仲裁在中国《仲裁法》20年的发展进程中，由武汉仲裁委员会率先进行探索，并已逐渐深化、细化，被同行业采纳的新兴的仲裁法律服务方式。笔者认为在确认仲裁时，程序性的完整中更应该审查并牢牢把握以下关键的点，才会使确认仲裁更加具有公示公信力

第一、合法性

   合法性是仲裁裁决获得法律效力的保证，也是其具有强制执行力的前提。在我国对于合同效力或者协议效力或者民事行为效力的认定的方式，除了仲裁、诉讼还有公证、见证。作为律师，曾经亲生经历过很多起，因为无法提供规范而合法的资料被公证拒之门外的当事人要求律师提供见证，而律师往往会接下这样的业务，因为作为业内人士大家都会对所见证的内容的真实性进行审查，而对合法性，会以业内的巧妙的语言进行规避。但是见证的文书并不是可以直接具有法律强制执行力的。确认仲裁就是在传统的仲裁对纠纷予以证明的前提下，赋予了强制性，一旦一方不执行，一方直接可以申请强制执行。所以确认仲裁必须对所确认内容的有效性、合法性进行审查。

第二、案外人利益

  仲裁体现的是仲裁双方的意思自治，仲裁第三人的提法至今还只是理论上的探讨。由于确认仲裁快捷、便利，因此在审理时对涉及案外人权益问题需谨慎对待，避免仅为了保护双方的意思自治而导致损害国家利益、社会公益和案外人、第三人权益，从而引起纠纷不断，甚至诱发一些列的道德风险和违背诚实信用的民事帝王法则的大量案件，最终导致整个确认仲裁制度的危机。

    在文章的结尾，想起贾岛的《剑客》一诗，并以润色，献给《仲裁法》实施20周年。

十年磨一剑，十年试霜刃，剑刃闪锐光，只为人间不平事

 

Abstract:

The origin of arbitration as a "third party arbitration", to rise to the legal system, should still holds on the most basic of arbitration, the public trust. Confirm that arbitration is a newly arisen mode of convenience, quick and convenient, but still can't damage the social and public interests, the interests of a third person, must not become a convenient way to evade the law. Arbitration of the conciliation statement as an effective legal document cannot be directly equivalent to the property law of "can directly cause change of real right legal document"

Keyword:  Confirm  Arbitration   Mediation  Changes in property   Public  Credibility

弭晶律师简介

*弭晶，女，武汉大学法律硕士，中共党员,中级律师，

湖北诚明律师事务所副主任

合伙人

武汉仲裁委员会仲裁员

 

 

   *曾发表的论文

   2006年《当代经济》论文“不作为犯的义务来源及排除的特殊情况”

2007年《楚天学术》论文“惩罚性赔偿的适用标准”

2008年《楚天学术》论文“第三者侵犯配偶权的法律承担”

2008年《楚天学术》论文“无罪推定原则在我国刑事诉讼中的应用”

2012年《长江论丛》论文“您家小区广告收入装入了谁家口袋”

2012年《长江论丛》论文“您家用哪家公司的宽带自己决定的了吗？”

   *曾在首届湖北省律师论坛上做主题讲演《为中小房产企业提供项目跟踪法律服务》

*联系方式：

地址：武汉市江岸区黄孝河路90号 

手机：13349836196

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